在我国司法实践中，判定外观设计专利侵权主要是依据《最高关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的第九条、第十条和第十一条，明确了以“相同或相近类别产品”作为判断范围、以“一般消费者”作为判断主体、以“整体比较”作为判断方法。由于我国目前尚不对部分外观设计进行，因此这种侵权判定模式对“整体”的突出令人印象深刻，不妨称之为“整体比较”模式。
一、“整体比较”模式在实践中的局限
随着理论研究的持续深入和司法实践的不断扩展，对“整体比较”判定模式理论上的质疑和实践中的挑战不断涌现，“整体比较”三要素中的判断主体和判断方法开始显露出越来越多的缺陷和不足。
对判断主体的质疑。外观设计侵权判定选用一般消费者作为判断主体的原因在于，在进行侵权判定时，对于一些细微的差别，专业设计人员很容易分辨出来，而一般消费者往往会忽略。如果采用专业设计人员的标准，对于专利权人会显得过于严苛而有失公平，而且，外观设计产品面向的主要是一般消费者，并且创造性程度远低于发明和实用新型专利，因此，应该选用一般消费者作为判断主体，即应代入一般消费者的眼光和审美能力进行判断。但在实践中，“一般消费者”作为判断主体引发了越来越多的争议。比如，在现实生活中，很大一部分外观设计尤其是那些成熟产品（比如冰箱、电吹风等）的外观设计，往往是在固定的外形基础上附加新的局部变化设计，而这些变化恰恰成为这些设计的关键点。作为一般消费者，限于自身的认知水平，往往很难发现这些关键点。更多的时候，一般水平的消费者会把对整体视觉效果的贡献等同于设计特征的尺寸大小或者数量的多少。
对判断方法的质疑。根据“整体比较”判断方法，在侵权判定中，应该以一般消费者的视角从整体而非局部观察授权外观设计与被控侵权设计的区别从而得出结论。在理论和实践中，“整体比较”判断方法同样碰到了很多问题。“整体比较”判断方法承认授权外观设计中的创新部分（区别于现有技术的设计特征）相对其他部分更有影响，并且以综合判断的形式纳入比对范围。但问题是，整体比较的落脚点仍然在整体效果上，创新部分只是影响整体视觉效果的一个次要因素，在地位上，是从属于整体视觉效果的。换言之，一旦以一般消费者的视角认定了相比对的两件外观设计产品的外观整体视觉效果的异同，外观设计的创新部分对于判断是否侵权实质上就已经失去作用。在侵权判定上采用这种方法，会产生诸如“整体相同或近似即构成侵权”的片面结论。
二、“设计空间”理论的引入
为了弥补整体比较模式的不足，我国法院在外观设计近似判断中引入了一个新的概念——“设计空间”。“设计空间”是指设计者对产品外观设计的创作度，即在排除了公知设计、惯常变化、功能性设计和非装饰性设计后的创作空间。设计空间通常要受到现有设计、技术、法律观念等多种因素的制约和影响。特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关系。一般而言，设计发展较为成熟的产品，如冰箱、车轮等，设计空间就小；刚面市的新种类产品，因为人们并不熟悉其常见外形，设计空间相对较大。设计空间较小的产品，一般具有如下特征：现有设计密集；受产品本身的功能和该领域的技术水平较大；该产品的实用功能大于装饰功能。对于设计空间较大的产品，因为产品设计者创作度高，该产品领域内的产品必然形式多样、风格迥异，产品的局部细微设计的变化不会引起人们的特别注意，因而对产品整体的视觉效果影响较小；反过来，对于那些设计空间较小的产品，因为创作度小，该领域内的产品必然大同小异，消费者对其设计常见要素已经，因而产品设计的细微变化就能引起人们较为深刻的关注并留下印象。可见，设计空间对于确定外观设计产品一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义。对于设计空间大小的判断，最高在相关案件中指出，设计空间的大小是相对的，因产品种类的不同而不同，即使对同一种产品而言，设计空间也会因产品现有技术的增多、技术进步、法律变迁等因素而发生相应的变化。在专利无效宣告程序中考量外观设计产品的设计空间，需要以专利申请日时的状态为准。
为了防止判定结果对专利权人显失公平，外观设计侵权判定主体应当采用消费者的标准而不是设计者的标准；但是，采用一般消费者标准，又会存在不能区分创新设计和非创新设计、不能判断设计空间较小的产品的设计要点等弊端。关于这个问题，最高认为，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义；在外观设计相同或者相近似的判断中，应该考虑设计空间或者说设计者的创作度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。不难看出，最高所界定的一般消费者，与传统标准相比，增加了弹性和灵活：一方面，这个判断主体能准确区分出产品的公知设计、惯常变换等共性特征与创新特征的区别从而准确把握外观设计，虽然还远低于普通设计者的水平，但显然高于消费者的实际认知水平；另一方面，这个判断主体在比对设计空间较小的产品的外观设计时，其认知能力也同时相应提高。
（作者单位：上海市第二中级）
推荐：